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前言1

上篇 年度法制述评3

第一章 2005年银行业法律法规述评3

一、银行业法律法规概览3

（一）公司和证券法律制度出现重要修改创新，银行业法律环4

境得到进一步改善4

（二）完善破产法律制度的条件日趋成熟，破产行为将受到进4

一步规范和约束4

（三）建立物权法律制度，为担保物权和金融资产提供充分的4

法律保护4

（六）加强商业银行抵债资产管理，规范外商投资处置不良资产行为5

（四）修正信用卡犯罪规定，促进银行卡产业健康发展5

（五）借鉴国际会计标准，改善金融财务会计制度5

二、重要法律法规述评6

（一）法律6

1．《公司法》6

2．《证券法》14

3．《公证法》19

4．《刑法修正案（五）》22

（二）国务院部门规章24

1．《银行抵债资产管理办法》24

2．《金融企业呆账准备提取管理办法》28

3．《金融工具确认和计量暂行规定》31

4．《信贷资产证券化试点会计处理规定》33

5．《美国进出口银行主权担保融资管理暂行办法》35

6．《关于促进银行卡产业发展的若干意见》37

7．《关于加强外商投资处置不良资产审批管理的通知》39

三、重要法律草案述评40

（一）《物权法（草案）》40

1．不动产登记制度41

2．担保物权43

3．需完善之处45

（二）《企业破产法（草案）》48

3．创设管理人制度49

1．扩大破产法适用范围49

2．重新设定破产原因49

4．创立重整制度50

5．加强对职工权益的保护50

6．保留国有企业的政策性破产规定50

7．打击破产欺诈，保护债权人利益50

（三）《劳动合同法（草案）》52

1．注重保护劳动者权益52

2．维护用人单位合法权益53

（四）《合伙企业法（修订草案）》54

1．完善法人合伙54

2．增加有限合伙55

四、2006年展望56

3．引入有限责任合伙56

（一）进一步完善金融法制环境57

（二）建立国有金融资产监管制度57

（三）建立金融机构市场化退出法律机制和存款保险制度58

（四）建立健全社会信用法律体系58

（五）制定颁布《反洗钱法》59

（六）加快金融控股公司立法59

第二章 2005年银行业监管规章述评61

一、银行业监管规章概览61

（三）顺应国际银行业内控发展潮流，引导银行健全内控制度62

（一）关注银行风险控制的技术手段，规范银行风险管理的体制与机制建设62

（二）适应混业经营监管需要，强化跨行业风险监控62

（四）推进汇率机制改革，支持银行业稳健发展63

二、重要监管规章述评63

（一）风险监管规章63

1．《商业银行市场风险管理指引》63

2．《中国银行业监督管理委员会关于加大防范操作风险工作力度的通知》65

3．《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》67

（二）业务指导与监管规章68

1．《全国银行间债券市场金融债券发行管理办法》68

3．《商业银行外部营销业务指导意见》70

2．《自动质押融资业务管理暂行办法》70

4．《银行开展小企业贷款业务指导意见》73

5．《商业银行个人理财业务管理暂行办法》和《商业银行个人理财业务风险管理指引》75

6．《电子支付指引（第一号）》78

（三）资产证券化与银行投资基金公司规章80

1．《信贷资产证券化试点管理办法》80

2．《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》84

3．《商业银行设立基金管理公司试点管理办法》86

（四）内部控制与公司治理规章89

1．《商业银行内部控制评价试行办法》89

2．《股份制商业银行董事会尽职指引（试行）》91

（五）监管程序规章92

（六）人民币汇率与外汇市场制度改革95

1．《中国人民银行关于完善人民币汇率形成机制改革的公告》95

2．《中国人民银行关于扩大外汇指定银行对客户远期结售汇业务和开办人民币与外币掉期业务有关问题的通知》96

3．《中国人民银行关于加快发展外汇市场有关问题的通知》97

三、2006年展望97

（一）适应银行业扩大开放的需要，妥善协调对中外资金融机构的区别监管98

（二）银行机构改革与上市继续推进，对银行公司治理的引导和监管亟待加强98

（三）银行间战略合作与并购活动日趋活跃，配套监管制度尚待完善99

（四）顺应混业经营发展需要，加强跨行业的监管协调及配套制度建设99

（五）金融外包服务发展迅速，需要监管当局给予关注和规范99

第三章 2005年银行业司法解释述评100

一、最高人民法院司法解释述评100

1．出台背景101

（一）《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2005］5号）101

2．《国有土地使用权合同纠纷司法解释》的主要内容102

3．对银行的影响以及应当采取的对策105

（二）《最高人民法院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》（法释［2005］7号）106

1．出台背景106

2．《银行卡密码泄露纠纷问题批复》有关问题解析107

3．对银行的影响以及应当采取的对策108

（三）《最高人民法院关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释》（法释［2005］11号）109

1．出台背景109

2．《财产保全错误司法解释》评析109

1．出台背景111

3．对银行的影响以及应当采取的对策111

（四）《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》（法［2005］62号）111

2．《补充通知》的主要内容113

3．对银行和资产管理公司的影响114

（五）《最高人民法院关于在民事审判和执行工作中依法保护金融债权防止国有资产流失问题的通知》（法［2005］32号）114

1．出台背景114

2．《保护金融债权通知》的主要内容115

3．对银行的影响和应当采取的对策116

（六）《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》（法释［2005］13号）116

1．出台背景116

2．《若干规定》的主要内容117

3．对商业银行的影响及应采取的对策120

（七）《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》（法释［2005］14号）122

1．出台背景122

2．《执行抵押房屋规定》的主要内容122

3．对银行的影响以及应采取的对策124

二、典型司法判例述评125

（一）储蓄存款合同纠纷案125

1．典型案例125

2．点评127

（二）银行缔约过失纠纷案131

1．典型案例131

2．点评133

3．相关启示134

（三）个人网上银行纠纷136

1．典型案例136

2．点评138

3．相关启示140

（四）银行人身财产损害赔偿纠纷案141

1．典型案例141

2．点评143

3．相关启示145

（五）不良资产剥离纠纷案146

1．典型案例146

2．点评148

（一）进一步改善法院执行工作制度153

三、2006年展望153

（二）制定《公司法》和《证券法》司法解释154

第四章 2005年国际银行业法制发展述评157

一、巴塞尔委员会最新文件述评157

（一）《关于提升银行公司治理水平的咨询文件》157

1．公司治理的基本原则157

2．外部环境支持161

3．银行监管机构职责162

2．董事会对合规风险的管理职责163

4．合规机构的独立性163

3．高级管理人员的合规管理职责163

1．合规机构在银行内部的地位163

（二）银行合规与银行合规机构的指引163

5．合规机构的主要职责164

6．境外分支机构合规风险管理问题165

7．合规机构与内部审计部门的关系166

8．合规机构与外聘人员的关系166

（三）《金融服务外包指引》166

1．金融服务外包定义166

2．金融服务外包的风险167

3．对金融机构的指引要求168

4．对金融监管机构的指引要求168

1．美国货币监理署等机构发布《住房抵押贷款信用风险管理指引》169

（一）银行业务监管169

二、有关国家和地区银行法规文件述评169

5．有关实施要求169

2．澳大利亚通过《支付系统法修正案》171

3．新加坡金管局修订《住房贷款规则》173

4．澳大利亚证券及投资委员会制定《关于基本存款产品及相关非现金支付产品顾问培训标准的指引》173

5．韩国金融监管委员会修订《金融服务公司外包规范》174

（二）消费者保护175

1．英国金融服务局（FSA）发布《关于金融服务投诉指引》175

2．OECD发布《有关金融消费者教育问题的若干建议》176

3．新加坡拟制《存款保险法案》（草案）178

（三）网上银行监管180

1．美国货币监理署发布《防范虚假银行网站指引》180

2．美国货币监理署发布《关于网上银行客户身份认证问题的指引》181

（四）金融市场监管182

1．我国香港地区立法会通过《2005年银行业（修订）条例》182

2．日本金融厅（FSA）制定《金融检查基本指针》183

（五）欧盟议会通过《欧盟反洗钱法令》185

1．适用范围及基本要求185

2．关于金融机构客户尽职调查的规定185

3．报告义务及禁止披露的规定187

4．欧盟及各成员国落实反洗钱的具体保障措施188

三、国际银行业法制发展的启示188

（一）完善商业银行公司治理，保障股东与利益相关者的权益188

3．完善投资者利益保护机制，防范中小股东诉讼引发银行风险189

1．健全有关法律制度，为完善银行公司治理创造良好的外部环境189

2．公司治理应体现公司内部分权与制衡原则189

4．重视利益相关者权益的平衡与保护190

5．重视关联交易问题，防范违法违规风险190

6．构建合理合法的信息披露机制190

7．加强银行合规风险管理191

（二）完善银行消费者保护的法律制度191

1．构建符合我国国情的存款保险制度191

2．指导银行消费者正当行使权利193

3．加强网上银行交易安全保障193

4．加强对银行消费者的教育194

1．明确监管的价值取向，完善相关的监管法规195

（三）加强银行金融服务外包的规范和监管195

2．银行完善服务外包管理制度的原则196

（四）完善反洗钱监管法律制度196

1．完善金融机构对可疑交易信息的保密义务及其例外规定196

2．增加代理行业务中的反洗钱标准196

3．根据客户的具体情况实施不同的身份认证标准197

下篇 法律问题探讨201

第五章 2005年银行业法制学术研究综述201

一、中央银行法问题201

（一）中央银行的独立性问题201

（二）中央银行的问责制（性）203

（三）中央银行的金融稳定职责204

（四）关于最后贷款人法律制度205

二、银行业监管法制问题206

（一）监管职责的划分206

（二）金融监管协调机制207

（三）金融监管治理208

（四）对金融监管者的法律保护209

（五）银行业自律监管210

（六）银行监管的有效性210

（七）审慎监管210

（八）商业银行信息披露211

（九）存款保险法律制度211

（十）银行并购法律制度212

（十一）市场退出法律制度213

（十二）政策性银行监管214

（十三）外资银行监管214

（十四）金融监管模式214

（十五）金融全球化与金融监管立法215

三、银行业务法律规制问题215

（一）存款业务215

（二）贷款业务216

（三）银行卡业务216

（四）信用证业务217

（一）银行法制建设218

四、银行法制与银行体制的改革问题218

（五）网上银行业务218

（二）金融业经营模式219

（三）国有商业银行股份制改造219

（四）商业银行公司治理220

五、征信法制建设问题220

六、反洗钱的法律问题221

七、破产法修改对商业银行的影响问题221

八、防范银行大案问题222

九、海外银行法问题223

（一）《巴塞尔新资本协议》223

（二）美国银行法224

（三）英国银行法225

（四）欧盟银行法226

（五）俄罗斯银行法226

（六）韩国银行法226

（七）我国台湾地区“银行法”227

十、总结与展望227

第六章 银行改制与公司治理230

商业银行股份制改造与上市法律问题研究230

一、国有商业银行财务重组有关法律问题230

（一）中央汇金投资有限责任公司注资有关法律问题分析230

1．汇金公司的公司性质分析231

2．汇金公司注资商业银行可能引发的关联交易问题231

（二）商业银行转让不良贷款涉及的法律问题232

（三）银行处置对外投资涉及的有关法律问题234

（四）商业银行发行次级债券有关法律问题236

二、股份公司设立有关法律问题237

（一）法律尽职调查及其涉及的主要法律问题237

（二）国有股权处置的有关法律问题239

（三）股份公司设立的发起人有关法律问题240

（四）银行业监督管理委员会报批的主要法律问题241

（五）办理工商登记需重点关注的法律问题243

三、国有商业银行完善公司治理有关法律问题244

（一）合法合规是健全公司治理应遵循的首要原则244

（二）妥善处理治理结构与机制建设中的重要问题246

（三）完善投资者利益保护机制，防范中小股东投诉引发银行风险247

（四）重视利益相关者权益的平衡与保护248

（五）重视关联交易问题，防范违法违规风险248

（六）构建合理合法的信息披露机制248

四、引入战略投资者有关法律问题250

（一）我国对境外投资者入股中资商业银行的监管规定250

（二）战略引资协议主要法律问题分析251

（三）战略投资者的有关权利分析253

（四）美国《银行控股公司法》或《国际银行法》对战略引资协议的影响255

五、境内外上市有关法律问题257

（一）银行改制后境内上市的基本法律问题257

（三）美国上市的有关法律问题260

（二）香港交易所上市的有关法律问题260

（四）伦敦证券交易所上市的有关法律问题263

香港上市公司治理规范的经验及其对我国内地的启示——评香港联交所《企业管治常规守则》264

一、香港联交所《企业管治常规守则》的主要内容265

（一）关于治理常规守则的效力265

（二）关于董事会决议及其授权机制265

（三）关于董事会主席定位及其职责267

（四）关于董事会构成及其下设委员会267

（五）董事的选任、罢免、薪酬与责任271

（六）核数与内部控制272

（七）与股东的沟通273

二、《守则》对上市公司治理规范的特点274

三、《守则》对我国大陆公司治理制度健全的启示277

第七章 监管与法制探讨280

对我国银行监管法律体系的反思与前瞻280

一、我国银行法律体系存在的问题280

（一）现有银行法与WTO规则之间的差异性280

（二）银行监管权责不明确282

（三）银行监管法的欠完整性与欠系统性283

（四）银行立法理念上的一定错位283

（五）缺乏系统性的市场退出机制284

二、局限我国银行监管法制优化的难题284

（一）银行业监管面临的问题284

（二）我国银行体系所内生的问题286

三、我国银行法制完善的建议287

（一）立法取向与体系定位方面的建议287

（二）立法技术与规则选择方面的建议289

四、结论291

征信法律制度中的政府角色291

一、政府是征信制度规则的制定者292

二、政府是征信行业的监管者和被监督者292

三、政府是信用信息的依法提供者295

四、政府是征信行业基础设施的建设者295

五、政府是征信市场发展的推动者297

六、政府是征信行业自律的支持者299

美国《联邦储备法》第23条对完善我国银行关联交易监管法律制度的启示300

一、美国银行关联交易的法律规定和实践301

（一）《联邦储备法》第23条的历史演化301

（二）《联邦储备法》第23条三个重要要素302

（三）《联邦储备法》第23条的执行303

二、《联邦储备法》第23条的理论基础304

三、我国银行关联交易监管法律制度的问题与完善305

（一）我国银行业对外关联关系产生的背景305

（二）我国银行关联交易监管法律制度的现状和反思307

（三）完善我国银行关联交易监管法律制度的若干建议308

一、限制性条款的概念311

融资浮动担保中的限制性条款研究311

第八章 业务与风险控制311

二、有关限制性条款效力的理论与判例分析312

（一）有关限制性条款效力的理论312

（二）判例对限制性条款效力的认定313

三、限制性条款对固定担保权人的效力315

四、限制性条款效力的严格解释317

（一）限制性条款不能对抗法定的留置权317

（二）限制性条款不能对抗担保人为购买财产而在所购财产上设立的抵押权318

关于转账填错卡号的法律责任分析320

一、案情介绍及简要评析320

（一）朱先生与某行南京市察哈尔路分理处无16.3万元储蓄存款关系，对该分理处没有财产请求权321

二、案例具体分析321

（二）16.3万元是汇款而非存款，林女士对汇款拥有所有权322

（三）汇入行某行南京市察哈尔路分理处办理退汇符合法律规定324

（四）南京市鼓楼区法院事实认定与适用法律错误325

三、本案的几点启示326

（一）制定统一的支付结算办法势在必行326

（二）汇款人的各项合法权利应得到法律保障和保护327

（三）银行应依法合规正确操作328

第九章 新法规点评新《公司法》十大亮点评论329

一、要求公司承担社会责任329

二、确立公司基本信息透明制度330

四、强化公司管理层责任机制331

三、取消公司对外投资限制331

五、建立公司对外担保约束机制332

六、确立滥用股东权责任追究与法人面纱揭开机制333

七、改革公司注册资本制度334

八、强化股东（尤其是中小股东）权利保障机制335

九、减少公司股东人数限制338

（一）有限责任公司股东人数限制的突破338

（二）股份有限公司发起人数限制的突破339

十、强化监事制度与确立上市公司独立董事制度340

一、《公司法》有关修改事项341

（一）放宽对外投资限制341

《公司法》修改与我国商业银行应对之策341

（二）修改公司对外担保规定342

（三）确立“揭开公司面纱”原则343

（四）注册资本制度的灵活化343

（五）对股东的特别保护344

（六）强化职工在公司治理中的地位344

（七）改变公司合并分立有关规定345

二、应对《公司法》修改的若干建议345

为商业银行改革和发展提供更好的法律保障——纪念《商业银行法》颁布十周年347

一、十余年改革的结晶，银行业法制建设的里程碑347

二、及时修改，适应全新监管体制350

三、银行业法制建设依然任重道远352